Segunda parte de entrevista a doctor Jorge Hillpha:

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“Juez sentenció sin argumentos sólidos”

Esta es la segunda parte de la entrevista al doctor Jorge Hillpha, conocido jurista que conoce el tema del alcantarillado y que da mayores luces sobre la decisión del Juez en el caso Iván Vásquez Valera.

 

¿A los miembros del Comité de la Licitación internacional para la ejecución de las obras del alcantarillado también los han sentenciado a seis años de prisión efectiva; cuáles son los fundamentos de la Sentencia?

Nuevamente el Juez sin fundamentos jurídicos sólidos ha sentenciado con seis años de prisión efectiva a tres miembros del Comité formado en la Licitación Internacional para la contratación de la ejecución de las obras. Ei Juez ignora olímpicamente que este proceso de Licitación se enmarca totalmente en las normas propias del Contrato de Préstamo PE-P32 celebrado entre la República del Perú y el JAPAN    INTERNATIONAL COOPERATION AGENCY  del Japón (JICA), para la implementación del Proyecto de Expansión y  Mejoramiento del Alcantarillado de Iquitos.

Las partes pactaron, de manera expresa, que el Contrato se ejecutaría “en los términos y condiciones establecidos en el Contrato de Préstamo y de acuerdo a las leyes y reglamentos pertinentes de Japón”. Se dispuso, igualmente de manera expresa que la obtención de todos los bienes y servicios (Contratos de Obra) como el empleo de consultores (Contrato de Consultoría) a financiarse con el fondo del Préstamo se sujetarán a la normatividad japonesa que regula los Préstamos de asistencia oficial para el desarrollo del Japan Bank for lnternational Cooperation (Pautas  para adquisiciones bajo Préstamo ODA del JBIC de Octubre de 1999, y Pautas para el Empleo de Consultores, bajo los Préstamos AOD JBIC  con fecha octubre de 1999).

 

¿Puede explicarnos este marco legal en el que se inserta el proceso de Licitación?

Como se sabe el Contrato de Préstamo PE-P32 tiene la condición de Contrato Ley, de  conformidad  con  lo   establecido  por  el  artículo  62°,  in  fine,  de  la Constitución Política del Perú, y está exceptuado de Ja jurisdicción nacional, conforme al artículo 63° de la misma norma suprema. Textualmente “Artículo  62.- Libertad de contratar:  ..…..Mediante  contratos-ley,  el  Estado  puede  establecer garantías  y otorgar  seguridades. No pueden ser  modificados legislativamente, sin    perjuicio    de   la   protección   a   que   se   refiere   el   párrafo precedente”; y “Artículo 63.- Inversión  nacional  y extranjera: ……  Pueden   ser   exceptuados  de   la jurisdicción nacional  los contratos  de carácter financiero…”

El Tribunal Constitucional en el caso Congresistas de la Republica (Expediente N° 00005-2003-AI/TC), señaló expresamente que “no solo gozan de inmodificabilidad las cláusulas que compongan el contrato ley, cuando así se acuerde, sino también el estatuto jurídico particular fijado para su suscripción. Es decir, tanto la legislación a cuyo amparo se suscribe el contrato ley, como las cláusulas de este último”.

En la ejecución de los contratos del Contrato de Préstamo PE-P32, el Gobierno Peruano, en conformidad con el artículo 63° de la Constitución, los ha exceptuado de la jurisdicción nacional aceptando la aplicación para los mismos de las normas establecidas por el ODA del JBIC, precisadas en el Convenio.

¿Y cómo se engarza o relaciona con las normas nacionales de Contrataciones?

Conforme lo establecido en la propia Ley General de Contrataciones y su Reglamento vigente en ese momento (Decreto Legislativo N° 1017 y Decreto Supremo N°184-2008-EF) esta norma no se aplica a los contratos de obra y de servicios, celebrados en el marco del Convenio de Préstamo PE-P32, por corresponder a contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos específicos de organismos internacionales, asociadas a operaciones oficiales de crédito. “Artículo 3, Ámbito de aplicación: numeral 3.3: La presente Ley  no es  de aplicación para: .. u)  Las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos específicos de organismos internacionales, Estados o entidades cooperantes, siempre que se deriven de operaciones de endeudamiento externo y/o donaciones ligadas a dichas operaciones. En todos los supuestos señalados en el presente numeral, salvo el literal u) intervendrá la Contraloría General de la República”. 

Esto es  concordante con lo contemplado en el Anexo II punto 6 de  la Minuta  de Discusión del Proyecto “Mejoramiento y Ampliación del Sistema de Alcantarillado e Instalación de la Planta de Tratamiento de Agua Residual de Iquitos” entre el Gobierno del Perú y el Japan Bank for  Internacional Cooperation- JBIC ( posteriormente JICA), de Febrero del 2008, ahí se señaló el procedimiento de adquisición, indicándose para mayor claridad que “Las normas peruanas  para  adquisiciones  del gobierno serán aplicadas  en forma suplementaria si y solamente si se aplica en su totalidad”. Es decir en un proceso no puede aplicarse dos formas o dos sistemas en un mismo proceso, o lo haces por norma JICA o por norma del gobierno, no hay híbridos.

¿Y qué papel juega la Contraloría General de la República?  

La Contraloría General de la República en su Oficio Nº 00003-2012-CG/GCE, de fecha 30 de mayo del 2012, da respuesta a la  consulta efectuada por la Dirección Nacional de Endeudamiento y Tesoro Público, en su Oficio Nº 410-2012-EF/52.04, del 27 de abril del 2012, indicando en el párrafo cuarto: “A tenor de lo dispuesto, las prestación adicionales de obras financiadas con recursos provenientes de una operación de endeudamiento externo bajo el marco de un Convenio o Contrato de Préstamo celebrado entre la República del Perú y un Organismo Internacional se rigen por las disposiciones establecidas en el mismo convenio o contrato, por lo tanto dichas prestaciones no requieren seguir los procedimientos de control previo externo y autorización previa señalados en la Directiva respecto al Control Previo Externo de las prestaciones adicionales de obra, salvo que en los mismos convenios internacionales se haya establecido la intervención de la Contraloría General de la Republica en la aprobación de adicionales”.

¿Entonces el proceso de Licitación se sujetó a las normas del JICA?

El proceso de Licitación de obras del alcantarillado de Iquitos se ha ceñido estrictamente a este marco y sus procedimientos para la obtención de todos los bienes y servicios estipulados en El Contrato de préstamo, Plan de Ejecución 4, “Sección 1. Lineamientos para para hacer adquisiciones bajo el Préstamo.(1)La obtención de todos los bienes y servicios, a excepción de los servicios de consultoría a ser financiados de los fondos del Préstamo, estará de acuerdo con los lineamientos de Adquisición bajo los   Préstamos AOD JBIC) de octubre de 1999 (en adelante referidos como los lineamientos de Adquisición) “Sección 1. Lineamientos para para hacer adquisiciones y la Sección 3 la evaluación relacionadas a la obtención de bienes y servicios del Plan de Ejecución 4 del Contrato de Préstamo.

Específicamente el Comité de Licitación integrado por Jorge Lucio Mantilla, Carlos García Otero y Walter  Rios Babilonia ha cumplido con:

  1. Antes de Convocar a Ofertas, y de conformidad al inciso (c) del punto (1) de la Sección 3 del procedimiento de Adquisición del Plan de Ejecución del Contrato de Préstamo, presentó al JICA para su evaluación y aprobación las especificaciones técnicas, bases, pliegos formatos, presupuesto base, borrador de contrato propuesto, esquemas y demás documentos relacionados a la Licitación  de conformidad. JICA  otorgó su NO OBJECION y por tanto aprobó dichas bases y documentación para convocar a Licitación.
  2. Alcanzó al JICA para su evaluación y aprobación los criterios de precalificación, de conformidad al inciso (b) del punto (1) de la Sección 3 del procedimiento de Adquisición del Plan de Ejecución del Contrato de Préstamo. JICA otorgó su NO OBJECION y por tanto aprobó dichos criterios.
  3. Convocada la Licitación Internacional y efectuada la precalificación alcanzó al JICA para su evaluación y aprobación la lista de empresas pre calificadas, con el informe sobredicho proceso que contendrá la documentación pertinente, de conformidad al inciso (a)(ii)  del punto (1) de la Sección 3 del procedimiento de Adquisición del Plan de Ejecución del Contrato de Préstamo. JICA otorgó su NO OBJECION y por tanto aprobó a las empresas precalificadas.
  4. Antes de abrir las propuestas de precios presentó la solicitud de evaluación del análisis de las propuestas técnicas adjuntando la documentación, para su evaluación y aprobación al JICA de conformidad al inciso (a)(iii) del punto (1) de la Sección 3 del procedimiento de Adquisición del Plan de Ejecución del Contrato de Préstamo. JICA otorgó su NO OBJECION y por tanto notificó respecto del análisis de las propuestas técnicas
  5. Una vez abierto las propuestas de precios, presentó al JICA la solicitud de evaluación del análisis de las ofertas y la propuesta por adjudicar alcanzando la documentación respectiva, para su evaluación y aprobación de conformidad al inciso (a)(iv)  del punto (1) de la Sección 3 del procedimiento de Adquisición del Plan de Ejecución del Contrato de Préstamo. JICA otorgó su NO OBJECION y por tanto notificó respecto del análisis de la propuesta de precios y la propuesta por adjudicar.

 

¿El Comité debió o pudo rechazar la propuesta de la empresa a la que se le adjudicó los contratos de ejecución de las obras?

De conformidad a la sección 5.09 de Pautas para adquisiciones bajo Préstamo ODA del JBIC de Octubre de 1999, el RECHAZO DE PROPUESTA se dará cuando “el precio de la propuesta evaluada como la más baja sea considerablemente superior al costo estimado. Se puede justificar el rechazo de todas las propuestas cuando (a) ninguna oferta responde sustancialmente a los documentos de licitación o (b) no existe competencia.”  Pero preguntemos quien define el criterio de considerablemente superior al costo estimado ¿? Es el JICA y ellos consideraron que la propuesta más baja pese a estar 20% encima del precio referencia se ajustaba a por parámetros establecidos en su normatividad.

¿Qué argumenta la Sentencia sobre esto que usted explica?

La sentencia argumenta que no importa si el JICA aprobó o no, lo importante es que el Comité cometió delito por que aprobó como ganadora una propuesta muy por encima del monto establecido en la Declaratoria de viabilidad del proyecto emitida por la DGPM del MEF; y que por tanto no ha defendido los intereses del Estado peruano, favoreciendo a la empresa ganadora. El monto total de los dos contratos sumaron S/. 521´683,416.83  siendo el precio referencia o base de: S/. 418´571,508.23 significan 24.63% encima de ese precio base Licitado. El JICA en cumplimiento de la normatividad aplicable evaluó y aprobó la propuesta que tenía el más bajo precio, como puede apreciarse en el Cuadro comparativo de propuestas que mostramos.

El Juez desconoce que la declaratoria de la viabilidad concluye la fase de la preinversión del ciclo del proyecto, pasándose luego a la fase de inversión, comenzando con la elaboración de un expediente técnico que desarrolla la ingeniería de detalle con un presupuesto más preciso que por lo general es superior al monto de la viabilidad. Debe anotarse que la declaratoria de viabilidad con la que concluyó la fase de preinversión estimó un monto total de S/. 421´092,389 soles de inversión que incluía el costo del expediente técnico y la supervisión (30 millones aproximadamente).

El expediente técnico, define un costo de inversión más exacto y aproximado a la realidad, sobre este monto es que se realizan las convocatorias a Licitaciones con el presupuesto base o referencial. El Juzgador confunde estas fases o ciclos y considera equivocadamente que se debe tomar como base de comparación el monto estimado en la Declaratoria de viabilidad del proyecto.

 

¿Cómo califica esta Sentencia desde el punto de vista jurídico, qué falencias señalaría?

Esta sentencia es completamente aberrante; señala que: “Con respecto a lo señalado por los acusados miembros del comité especial que llevaron adelante la 2da convocatoria, se ha acreditado que como funcionarios públicos, no han tenido una conducta diligente que cautele los intereses estatales al margen si contaban con la objeción o no objeción del JICA; si bien es cierto el dinero era producto de un crédito, pero la obra que se debía ejecutar era en el Perú no en el extranjero, por lo tanto los miembros del comité especial debieron actuar en base a criterios de razonabilidad proporcionalidad entre el costo de la obra y el monto de adjudicación a la empresa China International; si no, no tendría caso haber designado un comité especial.

Con dicha argumentación el Juez está condenando a los miembros del Comité Especial por el sólo hecho de ser miembros de dicho comité, aplicando una Responsabilidad Objetiva, lo cual contraviene el Artículo VII del Título Preliminar del Código Penal, que establece: “La pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva”; pero hay otro error conceptual, ya que señala que los miembros del Comité debieron actuar a criterios de razonabilidad y proporcionalidad entre el costo de la obra y el monto de adjudicación a la empresa China International; ello es un error de derecho, ya que el monto señalado en las bases de la licitación, no es el costo real de la obra, sino, un monto referencial para licitar, sobre cuyo monto referencial los postores pueden ofertar por debajo o un monto superior, como sucedió en dicha Licitación Pública Internacional que se rige bajo las normas del JICA -Japón, como lo señala la Contraloría General de la República.

¿Y cómo queda la Colusión, cómo se concreta??

La sentencia se desvincula de la acusación fiscal, señalando lo siguiente: Con respecto al acusado Katsuya Kamisato, como ya se advirtió anteriormente, este fue representante de la empresa NJS, (consultora), que no tenía la condición de interesado en la licitación pública-convocatoria N° 2, motivo por el cual debe absolverse a Katsuya Kamisato de los cargos efectuados por el Fiscal, en este cuarto hecho lo que si se ha acreditado es que los actos de los miembros del comité especial estuvieron destinados a favorecer a la empresa CHINA INTERNATIONAL. Es decir, el Juez se ha desvinculado de la acusación del Fiscal, contraviniendo el Acuerdo Plenario N° 4-2007/CJ-116, cuyo Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias han acordado como en el punto 14: ESTABLECER como doctrina legal, conforme a los fundamentos jurídicos ocho a doce, que el Tribunal, sin variar o alterar sustancialmente el hecho punible objeto de acusación, puede plantear la tesis de desvinculación; en el presente caso, el Juez en la sentencia condenatoria se ha desvinculado de los argumentos fácticos del Ministerio Público.

La sentencia no condena a los miembros del Comité por haberse coludido con Katsuya Kamisato y, tampoco señala en su sentencia que los miembros del Comité se hayan coludido con algún representante de la Empresa China Water International; simplemente señala que lo han favorecido; pero no señala ninguna prueba de la concertación, requisito sine qua non que exige el Artículo 384° del Código Penal para que se configure dicho delito, que establece: “El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años.

 

¿En qué pruebas se basó el juez para sentenciar al Comité Especial?

El Juez en la sentencia no ha señalado ninguna prueba que acredite que los miembros del Comité hayan otorgado la buena pro como sostenía el Ministerio Público, tampoco ha señalado ninguna prueba que acredite la concertación, ni ha hecho ninguna inferencia a ese requisito sine qua non de la concertación, ni siquiera lo ha nombrado; simplemente lo ha soslayado y ello se debe a que jamás ha existido concertación, ya que siendo una Licitación Pública Internacional, en la que se aplica las normas del JICA y sus procedimientos, se cuenta con todas las garantías necesarias, además de contar  con la participación de un Notario quien conserva las propuestas técnicas y económicas, primero se abren los sobres con toda la documentación pertinente a cada postor conjuntamente con las propuestas técnicas, las cuales son remitidas al JICA para su evaluación y no objeción, luego de varios días, se abre las propuestas económicas, las cuales siguen el mismo procedimiento de remitirse al JICA para su evaluación y aprobación, todo ello con la participación de un Notario que da fe de las propuestas económicas, por lo que el Comité de Selección dentro de sus funciones y de acuerdo a las bases, emite dos informes, uno por cada lote, informando al Director de la OPIPP todas las ofertas económicas presentadas, de acuerdo a la prelación de la oferta más baja.

 

Anexo

PROYECTO “AMPLIACION Y MEJORAMIENTO DEL ALCANTARILLADO DE LA CIUDAD  DE IQUITOS” CONVENIO DE PRESTAMO PE-P32

GRAFICAS del MARCO LEGAL APLICABLE  PARA  EL PROCESO DE LICITACIÓN INTERNACIONAL PARA LA EJECUCIÓN DE LA OBRA

  

ANEXO

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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