Prólogo al libro  “Justicia de transición, indicadores y Defensor del pueblo

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España, Guatemala y Perú” *

Miguel Donayre.

Guillermo Escobar Roca

Director del Departamento de Ciencias Jurídicas

Profesor Titular Universidad Alcalá de Henares

En Un mundo feliz, Aldous Huxley (y luego otras distopías, como la hoy recuperada de Margaret Atwood) nos advertía en 1931 de la creciente especialización del trabajo, como parte de la alienación y del encubierto autoritarismo propios del siglo XX, en los que aún vivimos, y vamos a peor. Dice uno de sus personajes: “Porque todos los detalles, como todos sabemos, conducen a la virtud y la felicidad, en tanto que las generalidades son intelectualmente males necesarios. No son los filósofos, sino quienes se dedican a la marquetería y los coleccionistas de sellos, los que constituyen la columna vertebral de la sociedad”. Años más tarde, Isaiah Berlin introducía en 1953 su famosa distinción entre los erizos (que “relacionan todo con una única visión cen­tral, un sistema más o menos congruente o consistente, en función del cual comprenden, piensan y sienten un único principio universal, organizador, que por sí solo da significado a todo lo que son y dicen”) y los zorros (que “persiguen muchos fines, a menudo inconexos y hasta contradictorios; su pensamiento es desparramado o difuso, ocupa muchos planos a la vez, aprehende la esencia misma de una vasta variedad de experiencias y objetos por lo que estos tienen de propio, sin pretender, consciente o inconscientemente, integrarlos o no integrarlos en una única visión interna, inmutable, globalizadora”). Más recientemente, en 2007 Nicholas McBride, en Letters to a Law student señala que los juristas deben parecerse más al zorro que al erizo, pues “necesitan saber mucho de diferentes cosas”. Yo no estaría tan de acuerdo con el profesor de Cambridge: es cierto que los juristas deben conocer otras disciplinas (me he ocupado del tema en mi trabajo “El futuro de la dogmática de los derechos”), y por ello no pueden ser solo juristas, pero también sería bueno que no perdieran la perspectiva general, sin la cual van dando bandazos, bajo el riesgo permanente de la provisionalidad y la contradicción. Lamentablemente, este es el tipo de jurista hoy predominante, cada vez más sometido a las reglas del mercado y, en el ámbito universitario, a los dictados de las anónimas comisiones de acreditación, que valoran sin leerlos y al peso articulitos escritos rápido y bien “colocados”, antes que el esfuerzo de reflexión pausada y de largo alcance. En relación con mi disciplina, uno de los primeros constitucionalistas europeos, Gustavo Zagrebelsky constata con tristeza que ya no se hace Derecho constitucional, solo “técnica constitucional”. Todo esto viene a cuento porque la obra que prologo procede de un rara avis universitario, y quizás por ello ha llegado a un resultado también poco habitual. Miguel Donayre es una persona de vasta cultura (algo cada vez más difícil de encontrar), español de dos mundos, con conocimientos de materias no jurídicas, experiencia en la práctica del Derecho, y que disfruta leyendo y escribiendo, sin la obsesión de mis colegas por acumular puntos para el disfrute de los nuevos inquisidores de la cultura. Frente a viento y marea, su primer mérito es haber tratado con solvencia tres temas poco estudiados, y haberlos entrelazado de manera impecable, con un entramado coherente y convincente: zorro y erizo a la vez, lo que demuestra que ambas facetas no son incompatibles.

Veamos los tres temas:

  1. a) La justicia, el valor “clásico” del Derecho (al menos desde Platón) y uno, si no el primero, de los “valores superiores” del ordenamiento jurídico español, según proclama el artículo 1.1 de la Constitución, pionera en este punto. Curiosamente, pese a esta “superioridad”, de la justicia nadie habla, con la falsa excusa de que es imposible definirla, cuando hay decenas de tratados sobre ella, en su mayoría coincidentes, y no sería difícil deducir de la misma Constitución una determinada concepción de la justicia, abierta pero no totalmente abierta, que permitiera dotarla de consecuencias jurídicas. En mi opinión, la justicia ha sido víctima, al menos en España, del positivismo legalista todavía imperante, pero también de la reducción de la justicia a los derechos humanos, con el sesgo individualista que ello implica, por mucho que las doctrinas del carácter objetivo de los derechos hayan contribuido en parte a mitigar esta situación.

Todavía peor: ni siquiera se ha avanzado en la doctrina en sacar partido a la necesaria conexión entre derechos fundamentales (de Derecho constitucional) y derechos humanos (de Derecho internacional), en las cuatro direcciones posibles, que naturalmente incluyen pero sobrepasan las previsiones del artículo 10.2 CE y sus correlativos extranjeros: comprensión del Derecho positivo, determinación del catálogo de los derechos, interpretación de los derechos y crítica del Derecho positivo. Así, la Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas 60/147, de 2005, sobre Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del Derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, y con más clara fuerza vinculante, la Convención de Naciones Unidas para la protección de todas las personas contra la desaparición forzada, en vigor en España desde el 23 de diciembre de 2010, crea nuevos derechos (véase sobre todo su art. 12) de rango supra-legal (art. 31 de la Ley 25/2014), se aplica a los crímenes de la guerra civil (como ha dicho el Comité de la Desaparición Forzada, cuya competencia España reconoce), y todavía se espera su aplicación. La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Gutiérrez Dorado y Dorado Ortiz contra España, Auto de 27 de marzo de 2012) no es excusa para no hacerlo, pues sirve para ampliar derechos, nunca para reducirlos (lean el art. 53 CEDH). El pacto de silencio de la transición, plasmado en la Ley de amnistía de 1977 (que hoy consideraríamos inconstitucional) y avalado por el lamentable Auto 187/2004 de nuestro Tribunal Constitucional, ha continuado en la judicatura, y ahí está el caso Garzón para demostrarlo (aunque al final fue “perdonado”, STS 101/2012). La Ley 52/2007, llamada de Memoria Histórica, incumplida en todo caso en muchos de sus preceptos, como bien afirma Donayre, es solo una solución parcial, de reparación moral y económica, que no reconoce en serio derechos subjetivos, al menos el más importante: el acceso a la justicia penal, con el consiguiente deber (y no “política pública”) estatal de investigar.

Miguel Donayre acierta al poner el acento en la perspectiva de la justicia, sin descender a los detalles de Derecho positivo español, tarea quizás interesante para futuras investigaciones y en todo caso ya abordada con solvencia en el muy importante libro de Bartolomé Clavero, España, 1978. La amnesia constituyente (2014). El autor del libro que prologamos nos habla de derechos como exigencias de la justicia, no tanto como derechos fundamentales o subjetivos judicialmente accionables, y quizás tenga razón, pues nos encontramos, al menos desde el “constitucionalismo imperante” (Clavero) ante derechos más morales que jurídicos, y en Derecho (donde se trata de convencer) no conviene nadar demasiado a contracorriente. Que no haya derechos jurídicos (aunque sí seguramente derechos humanos y en todo caso, sin duda, demandas de justicia), no impide a nuestro autor argumentar, denunciar y proponer.

  1. b) Los indicadores. El denunciado positivismo legalista (solo se atiende a la ley, apenas a la realidad social, con olvido del art. 3.1 del Código Civil), unido al también criticado individualismo de los derechos, olvida la fundamental problemática de las vulneraciones de los derechos o, más correctamente, de las intervenciones (intervenciones en sentido estricto y omisiones) sobre los mismos (categoría que todavía algunos confunden con la de límite, y cuya autonomía conceptual he defendido en trabajos anteriores), concepto que remite a un dato de hecho, aunque tenga relevancia jurídica. En sentido amplio, la intervención (también llamada injerencia, afectación o restricción) sobre un derecho es aquella acción u omisión realizada por un obligado (público o privado) del derecho y que afecta negativa y significativamente a una o más de las facultades que integran su contenido. Esta materia parece ajena a los intereses de la mayoría de la doctrina: después de leer un manual de Derecho constitucional o de derechos fundamentales, el lector se entera de lo que dice la ley o la jurisprudencia del Tribunal Constitucional pero nada sabe ni cuándo ni cómo ni por qué se incumplen los derechos en su país. De esta forma, los futuros juristas quizás aprendan a llevar bien los pleitos (“técnica constitucional”) o, mejor dicho, algunos pleitos, pero, a menos que aprendan en otros sitios, poco ayudarán a la causa de la justicia y al progreso colectivo.

El individualismo, al que en materia de derechos se une el judicialismo (de “positivismo jurisprudencial” habló el maestro Pedro de Vega, esto es, reducir el Derecho a lo que hacen los tribunales), tiene efectos perniciosos, y con él no avanzamos. La doctrina debería esforzarse por identificar y exponer las intervenciones más frecuentes sobre los derechos, y en especial las que tienen un carácter estructural, sistémico o patológico, en línea con el “estado de cosas inconstitucional” del que habla la jurisprudencia constitucional colombiana. Para ello necesitamos, como bien plantea Donayre, construir indicadores de derechos humanos, una materia que empieza a abrirse paso en el soft law internacional y que de momento no ha interesado a la doctrina jurídica.

  1. c) El Defensor del Pueblo es una institución clave para avanzar en todo cuanto venimos hablando: es la única institución del Estado que asume en exclusiva la garantía de los derechos (aunque su práctica se reconduce, erróneamente a mi juicio, hacia la buena administración), y no solo eso: es también la única que puede utilizar la justicia (esto es, no solo el Derecho positivo estrictamente considerado) como parámetro de control, analizar las vulneraciones sistemáticas (los tribunales resuelven casos concretos, y ahí se quedan) de los derechos y proponer cambios, inclusive legislativos. Se trata de una institución poco atendida por la doctrina (de la clase política mejor no hablar): existen numerosos estudios que nos cuentan su funcionamiento pero muy pocos que “bucean” en sus aportaciones al avance de los derechos y menos aún en sus posibilidades futuras; el centro universitario que avala este libro y la nueva colección en la que se integra son una excepción.

Donayre, buen conocedor del Ombudsman, expone experiencias exitosas de garantía de los derechos propios de la justicia transicional en Guatemala y Perú, así como la más escasa (aunque nunca es tarde) aportación del Defensor del Pueblo de España, poniendo bien de manifiesto la utilidad de estas instituciones para cubrir “agujeros negros” del sistema de protección de los derechos, uno de cuyos ejemplos más significativos es la justicia transicional.

Nuestro autor aborda estos tres difíciles y novedosos temas con rigor y solvencia, entrelazándolos a la perfección y con apertura de miras, más allá de las estrechas lentes del pensamiento jurídico dominante. Nos llama a la vez la atención sobre la utilidad del examen de la experiencia comparada, que por contraste nos produce sonrojo: en Guatemala y Perú la justicia (en su doble sentido de valor y administración) ha funcionado mucho mejor. En España los constitucionalistas conocedores de la realidad latinoamericana se cuentan con los dedos de una mano, y sobrarían dedos. Haríamos bien en aprender de Iberoamérica y de sus avances (con sus sombras, claro está), en este y otros campos: lean si no la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya solvencia está fuera de toda duda. En definitiva, un trabajo importante y original, por su metodología y por su temática, que arroja buenas pistas para continuar (o iniciar) el trabajo siempre dificultoso de mostrar las vulneraciones sistemáticas de los derechos humanos y a partir de ahí articular respuestas contra ellas, en garantía de auténtica justicia y de no repetición.

* Prólogo del libro de Miguel Donayre Pinedo, “Justicia de transición, indicadores y Defensor del pueblo. España, Guatemala y Perú”

http://www.tirant.com/editorial/libro/justicia-de-transicion-indicadores-y-defensor-del-pueblo-miguel-donayre-pinedo-9788491439912?busqueda=Miguel+Donayre+Pinedo&

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